Olindo Menezes suspendeu uso de provas compartilhadas em processo administrativo

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A decisão atinge provas colhidas em e-mail funcional, obtidas em conjunto com outros elementos probatórios anulados pela 6ª Turma no julgamento de recurso originado da investigação apelidada de operação porto seguro, que investigou suposta organização criminosa responsável por fraudes em órgãos federais.

As provas produzidas na investigação foram compartilhadas pela Justiça com a Advocacia-Geral da União (AGU), para instrução de processos administrativos. Após a decisão da 6ª Turma, a AGU reconheceu a ilicitude das provas compartilhadas, mas manteve na apuração administrativa as informações obtidas a partir da quebra de sigilo do e-mail funcional de um dos servidores investigados.

No entendimento da AGU, as provas colhidas como resultado do acesso ao correio eletrônico do servidor seriam autônomas em relação à diligência anulada. Ainda segundo o órgão, o acesso ao e-mail funcional não violaria a intimidade ou a privacidade do investigado, já que o correio eletrônico é disponibilizado aos servidores com a finalidade de atender às suas atividades profissionais.

Sem delimitação

O desembargador Olindo Menezes apontou que, em manifestação juntada aos autos, a AGU defendeu que apenas as provas oriundas do e-mail privado do servidor estariam resguardadas pelo sigilo das comunicações telemáticas e abrangidas pela decisão do STJ. 

Entretanto, o relator destacou que, no julgamento do recurso, a Sexta Turma considerou nula, por falta de fundamentação concreta, a decisão judicial que determinou a quebra dos sigilos telefônico, fiscal, bancário e telemático dos investigados, sem especificar se a declaração de ilicitude alcançava apenas o e-mail pessoal ou também o funcional.

"A diligência declarada nula não deveria ser compartilhada, nem seu controle deixado à interpretação da autoridade administrativa — fatos que, em princípio, se põem na contramão da autoridade da decisão desta corte", concluiu o desembargador convocado.

O mérito da reclamação apresentada pela defesa ainda será analisado pela Terceira Seção. Com informações da assessoria de imprensa do Superior Tribunal de Justiça._

O supermercado fez uma falsa acusação de furto contra a autora

Tânia Rego/Agência Brasil

Segundo o processo, a autora entrou com ação depois de ser acusada de furto dentro do supermercado. O estabelecimento, em sua defesa, alegou que não há provas de que o funcionário tenha ofendido a consumidora, havendo apenas a existência de um boletim de ocorrência, o qual não comprova os fatos, apenas os narra de forma unilateral.

Ao analisar os autos, o desembargador Marcos Cavalcanti de Albuquerque afirmou que houve o constrangimento da consumidora, na época menor de idade, com as acusações de furto dentro do estabelecimento. "A apelante alega que não há provas do alegado constrangimento. Entretanto, a tese da recorrente restringiu-se a simples alegações. Portanto, restando comprovada a conduta ilícita e comissiva por parte da apelante, bem como demonstrado o seu nexo de causalidade com o nítido prejuízo de cunho moral sofrido pelo apelado, existente o dano moral e, consequentemente, o dever de indenizar", concluiu. O valor da indenização por dano moral foi de R$ 4 mil. Com informações da assessoria de imprensa do TJ-PB. _

Contudo, os torcedores também vêm demonstrando, paulatinamente, interesse na administração e gestão das agremiações, a partir da aquisição da consciência de que a herança deixada por seus gestores é perene e duradoura, independentemente de se tratar de legado positivo ou negativo.

Moresco e Silva (2016) entendem que a estrutura administrativa dos clubes de futebol [1], de forma geral, apresenta-se de modo simples, sem profissionalização, em que a concentração do poder e a tomada de decisões possuem repercussão pelo modelo de mercado adotado.

Recentemente, partindo da constatação de grande evolução da sociedade e do esporte, podemos perceber que os clubes de futebol têm adotado medidas para maior profissionalização de sua gestão, tanto pela utilização de novas ferramentas e estratégias quanto pelo investimento de recursos financeiros que resultem em conquistas desportivas e na diversificação de suas fontes de receita.

Nesse cenário, o Estado não se mostrou alheio aos passos tomados pelas entidades de prática desportiva. Tal preocupação pode ser verificada nos requisitos impostos em diferentes diplomas legais, tais como a Lei Federal nº 13.155 de 2015, conhecida como Profut, bem como a Lei Federal nº 11.438 de 2006, também denominada Lei de Incentivo ao Esporte (LIE).

Assim, indaga-se: a sociedade anônima do futebol, ou simplesmente SAF, é uma nova oportunidade de estruturação para os clubes brasileiros? Segura e indubitavelmente a resposta é, sim, mormente em razão do conteúdo examinado pelo Poder Legislativo, qual seja, o Projeto de Lei nº 5.516, de 2019, que cria o Sistema do Futebol Brasileiro [2].

O projeto, cuja publicação no Diário Oficial da União foi efetivada no dia 9 de agosto deste ano, deu origem à Lei Federal nº 14.193 de 2021 [3]. Ela tipifica a sociedade anônima do futebol em um contexto que estabelece, ainda, normas de governança, controle e transparência, além da instituição de meios de financiamento da atividade futebolística e previsão de um sistema tributário específico. Cabe ressaltar que o texto legislativo altera e complementa as disposições da Lei Federal nº 9.615 de 1998, popularmente conhecida como Lei Pelé, bem como do Código Civil, conforme demonstrado ao longo deste artigo.

As disposições introdutórias da Lei federal nº 14.193, como o próprio nome diz, referem-se ao ponto de partida do texto legal. A partir delas, conceitos e definições importantes podem ser observados, em especial aqueles relativos à SAF: "Artigo 1º — Constitui Sociedade Anônima do Futebol a companhia cuja atividade principal consiste na prática do futebol, feminino e masculino, em competição profissional, sujeita às regras específicas desta lei e, subsidiariamente, às disposições da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e da Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998".

Em seguida, a constituição da SAF é estabelecida e detalhada em dois artigos, sendo certo que ela poderá se dar: 1) pela transformação do clube ou pessoa jurídica original em SAF; 2) pelo desmembramento do departamento de futebol ou pessoa jurídica original com transferência do seu patrimônio relacionado à atividade futebol; ou 3) pela iniciativa de pessoa natural ou jurídica ou de fundo de investimento.

Nota-se que o legislador se preocupou em buscar medidas no projeto que evitassem o aperfeiçoamento de fraudes, como por exemplo a disposição contida no artigo 2º, §1º, I: "Nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo: I — a Sociedade Anônima do Futebol sucede obrigatoriamente o clube ou pessoa jurídica original nas relações com as entidades de administração, bem como nas relações contratuais, de qualquer natureza, com atletas profissionais do futebol (...)".

Vale ressaltar que a obtenção de bons resultados, tantos desportivos quanto financeiros, está intrinsecamente ligada à gestão da entidade, com base em seus atos e medidas. Nesse contexto, a Lei federal nº 14.193 traz disposições importantes acerca da governança da SAF, estabelecendo regras de controle e participação acionária, existência de órgãos de fiscalização e deliberação, bem como obrigações de transparência.

As mencionadas questões envolvendo transparência e governança relacionam-se também com os preceitos da seção IV do capítulo I, a qual estabelece as obrigações da SAF. A partir dela pode-se constatar que a SAF não será responsável pelas obrigações do clube ou pessoa jurídica que a deu origem, com exceção das atividades específicas do seu objeto social, respondendo pelas obrigações que lhe forem conferidas.

Ademais, resta evidente ser o clube ou pessoa jurídica original responsável pelo pagamento das obrigações anteriores à constituição da SAF, sendo que os administradores dela respondem pessoal e solidariamente pelas obrigações por repasses financeiros do mesmo modo que o presidente do clube ou os sócios administradores da pessoa jurídica original, podem responder pelo pagamento aos credores de valores que forem transferidos pela SAF.

O capítulo I detalha também o modo de quitação das obrigações do clube ou pessoa jurídica original, que poderá efetuar o pagamento das obrigações de forma direta aos seus credores, ou de acordo com sua adequação e conveniência pelo concurso de credores ou por meio de recuperação judicial ou extrajudicial.

Cumpre destacar que o regime das execuções concentradas, algo ainda pouco debatido e explorado no universo no futebol, foi instituído na Lei nº 14.193. Estabelece o artigo 15 que o Poder Judiciário disciplinará o regime centralizado de execuções, por meio de ato próprio dos seus tribunais, em que será garantido o prazo de seis anos para pagamento dos credores, podendo este prazo ser estendido por mais quatro anos, se o clube ou pessoa jurídica original comprovar a adimplência de ao menos 60% do seu passivo original ao final do prazo inicial de seis anos.

Outro avanço importante garantido pelo legislador foi a definição das diretrizes do financiamento da SAF, possibilitando a ela a emissão de debêntures com remuneração por taxa de juros específica, pagamento periódico de rendimentos e demais características. Vale dizer que o texto legal permite a emissão de qualquer outro título ou valor mobiliário desde que observadas as exigências legais inerentes.

Há de se ressaltar uma grande fonte de recursos a ser explorada pela SAF. A captação de montantes incentivados em todas as esferas de governo, em especial da Lei de Incentivo ao Esporte, pode ser utilizada para adimplemento de natureza trabalhista de entidades detentoras de receita bruta anual limitada a R$ 78 milhões. Essa previsão possibilita novas captações e gera maior circulação de valores para o desenvolvimento do esporte.

Pequena digressão se faz necessária neste momento para falar da obrigação de a SAF instituir o Programa de Desenvolvimento Educacional e Social (PDE).

A partir da celebração de convênio com instituição pública de ensino, a SAF deverá incentivar a promoção de medidas em prol do desenvolvimento da educação com envolvimento direto do futebol. Isso vai, por exemplo, desde a reforma ou construção de escola pública até a capacitação de ex-jogadores profissionais de futebol para conduzir atividades relacionadas ao convênio firmado.

De suma importância mencionar que o artigo 29 da Lei Federal nº 14.193 inclui deveres e obrigações adicionais à SAF no que tange à formação de atletas. Isso porque, além do quanto previsto pela Lei Pelé, estabelece o texto legal que a SAF deverá proporcionar ao atleta em formação, que morar em alojamento por ela administrado, instalações físicas certificadas, assistência de monitor responsável, convivência familiar, participação em atividades culturais e de lazer e assistência religiosa para aqueles que desejarem.

Mesmo considerando todas as inovações, propostas e ideias trazidas pelo legislador conforme acima exposto, algo muito esperado pelos clubes de futebol e seus dirigentes ainda faltava: um Regime de Tributação Específica do Futebol (TEF). Referido regime implica no recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, de tributos como o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), por exemplo, a serem apurados seguindo o regime de caixa.

Nos primeiros cinco anos da constituição da SAF, ela está sujeita ao pagamento mensal e unificado dos tributos previstos no rol do §1º do artigo 31, à alíquota de 5% das receitas mensais recebidas. Por outro lado, a partir do sexto ano de sua constituição, o TEF incidirá à alíquota de 4% da receita mensal recebida, compreendendo os ditos tributos, inclusive os valores oriundos da cessão dos direitos desportivos dos atletas. 

Definitivamente, a SAF pode significar um novo caminho de organização, promoção e funcionamento dos clubes de futebol no Brasil. No século 21, em particular, significativa transformação na indústria de futebol ao redor do planeta pôde ser vivenciada, em que, nos grandes centros desse esporte, muitos clubes passaram a ser geridos com competência técnica aprimorada, composta pela adoção de melhores práticas observadas no mundo corporativo, em especial na Europa.

Esse mesmo contexto, aliado às suas peculiaridades, pode ser de grande valia para os clubes, que podem tornar a SAF uma grande oportunidade de estrutura societária segura, estável e robusta para o exercício de suas atividades, aproximando o que o futebol brasileiro tem de melhor ao que as boas práticas apresentadas pelo mundo têm nos ensinado por meio de seus resultados de sucesso._

Cais do Valongo, no Rio, é patrimônio mundial da Unesco

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Composto por representantes de organizações afrobrasileiras da área e pelos órgãos e instituições envolvidos na conservação do sítio, o comitê é responsável por dirigir e planejar a gestão e valorização do Cais do Valongo, principal porto de entrada de africanos escravizados no Brasil e nas Américas. Estima-se que o Brasil recebeu perto de quatro milhões de escravos, durante os mais de três séculos de duração do regime escravagista. Pelo Valongo passou cerca de um milhão de africanos escravizados em cerca de 40 anos, o que o tornou o maior porto receptor de escravos do mundo.

Em sua decisão, o juiz federal Paulo André Espirito Santo Bonfadini também determinou que o Iphan e a União, sob pena de multa diária, apresentem em juízo, em prazo não superior a 60 dias, cronograma de trabalho contendo a previsão, mês a mês, das medidas a serem adotadas para dar cumprimento às demais obrigações contraídas junto à Unesco em 2017, por ocasião da inclusão do Cais do Valongo na lista do patrimônio mundial.

Além disso, ordenou que apresentem em juízo, em prazo não superior a 180 dias, o plano de gestão exigido pela Convenção do Patrimônio Mundial e pela decisão do Comitê do Patrimônio Mundial da Unesco, a ser elaborado e aprovado pelo Comitê Gestor do Sítio Arqueológico, em conformidade com o Manual de Referência do Patrimônio Mundial; e relatórios anuais contendo os resultados obtidos no período em relação às ações previstas no plano de gestão.

A decisão judicial foi concedida após mais de três horas de audiência de tentativa de conciliação, na ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal do Rio de Janeiro e a Defensoria Pública da União. Criado em 2018, o comitê reuniu-se apenas duas vezes e foi extinto pelo Decreto presidencial 9.759/2019. O funcionamento do Comitê Gestor do Valongo é uma exigência da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (Unesco) para que o sítio arqueológico mantenha o título de patrimônio mundial, concedido em 2017.

Paulo André Espirito Santo Bonfadini ressaltou que a participação social na gestão do Sítio Arqueológico Cais do Valongo, além de pactuada pela União no âmbito das relações internacionais, decorre de mandamento constitucional, devendo, assim, ser cumprida pelas rés.

"Ademais, a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) dispõe expressamente acerca da obrigação das autarquias federais de propiciar amplo acesso e divulgação de informações pertinentes ao patrimônio, recursos públicos, licitação e contratos administrativos, garantindo também o acompanhamento de programas, projetos, ações, metas e indicadores propostos, mediante a realização de audiências públicas ou consultas públicas, incentivo à participação popular ou outras formas de divulgação", apontou o julgador.

"Cumpre também destacar que a União e o Iphan não colacionaram as ações efetivamente já realizadas relativas à participação social na gestão do Cais do Valongo, restringindo-se a alegar a impossibilidade de restabelecimento do Comitê em virtude do advento do decreto presidencial". Segundo o juiz, "o perigo na demora também se mostra presente, na medida em que a ausência de instalação do Comitê Gestor implica na impossibilidade de participação da sociedade, em especial dos povos e comunidades diretamente afetadas, nos atos administrativos realizados pelas rés".

Importante precedente

Para os procuradores da República Jaime Mitropoulos e Sergio Suiama, responsáveis pela ação, a decisão judicial representa um precedente fundamental no reconhecimento das obrigações legais do Poder Público na gestão e planejamento compartilhados e participativos dos bens integrantes do patrimônio cultural material e imaterial brasileiro.

“A garantia de efetiva participação da sociedade civil é decorrência dos preceitos democráticos que devem nortear a gestão do patrimônio cultural. No caso do Cais do Valongo, cuja representatividade possui inestimável importância para a comunidade afro-brasileira, compete ao estado brasileiro assegurar a legítima participação popular. É necessário conscientizar que a titulação do Cais do Valongo tem também natureza de reparação. Portanto é inconcebível que o Poder Público mantenha a comunidade alijada desse processo de construção de uma gestão que precisa ser efetiva e substancialmente democrática”, completou o procurador Jaime Mitropoulos

O MPF acompanha as medidas adotadas para a conservação, proteção e valorização do Cais do Valongo desde 2013. Em 2018, foi ajuizada ação civil pública para garantir a ocupação do prédio Docas Pedro II/André Rebouças, localizado na frente do sítio arqueológico.

Em dezembro de 2020, o MPF obteve acordo no processo judicial para ocupação do prédio histórico por parte da União. O acordo também prevê a reforma e implantação, no local, do Centro de Interpretação do Sítio Arqueológico do Cais do Valongo e do laboratório aberto de arqueologia urbana do Rio de Janeiro.

Sobre o Cais do Valongo

Construído em 1811, o Cais do Valongo foi o principal ponto de desembarque e comércio de pessoas negras escravizadas nas Américas. Funcionou até 1831, ano em que foi proibido o tráfico transatlântico de africanos escravizados. Durante este período de vinte anos, entre 500 mil e um milhão de negros escravizados desembarcaram no Valongo. Os vestígios do antigo Cais foram revelados em 2011, durante as escavações arqueológicas desenvolvidas para implementação do projeto Porto Maravilha.

Em julho de 2017, a Unesco incluiu o sítio na lista de patrimônio cultural mundial, por reconhecer nele “a mais importante evidência física associada à chegada histórica de africanos escravizados no continente americano”. Segundo a Unesco, “é um sítio de consciência, o qual ilustra fortes e tangíveis associações a um dos mais terríveis crimes da humanidade, a escravidão de centenas de milhares de pessoas, criando a maior migração forçada da História”.

Projeto junto à comunidade

O MPF também iniciou, neste ano, o projeto “MPF com a comunidade da Pequena África”, voltado a apoiar o turismo cultural de base comunitária na região da Pequena África, nome cunhado por Heitor dos Prazeres para designar a região do entorno do Cais do Valongo, nos bairros da Saúde, Gamboa, Santo Cristo e Cidade Nova. O nome faz referência à ocupação histórica da região por descendentes de africanos, responsáveis pela preservação e promoção da cultura da diáspora na cidade do Rio de Janeiro.

O projeto do MPF busca obter o apoio dos museus e grandes atrações da região ao desenvolvimento de estratégias de valorização do turismo e da produção de bens culturais e turísticos pela comunidade local, inclusive por meio de rotas e passaportes culturais. Com informações da Assessoria de Imprensa do MPF._

Procuração geral para foro necessariamente abarca poder de receber intimação

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Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial ajuizado por uma construtora que visava anular os atos praticados a partir da intimação de penhora recebida por advogado cuja procuração excluía expressamente os poderes para essa finalidade.

A construtora foi alvo de penhora de um imóvel em execução ajuizada por uma empresa de locação de máquinas e equipamentos. O advogado constituído foi intimado do ato e, como o devedor não se manifestou, houve a avaliação do bem e o deferimento da adjudicação.

Só depois disso a construtora compareceu aos autos por meio de um novo advogado alegando que a procuração outorgada ao antigo procurador excluía expressamente os poderes para receber citação e intimação de penhora.

Relatora no STJ, a ministra Nancy Andrighi explicou que o artigo 105 do CPC, que trata da procuração geral para o foro, traz em sua parte final alguns atos processuais que somente poderão ser realizados se constarem de cláusula específica no instrumento de procuração.

São eles: receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar, receber e dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica.

Ou seja, o poder de receber intimação está incluso nos poderes gerais para o foro e não pode ser restringido por meio de cláusula especial.

"Pelo contrário, com os poderes concedidos na procuração geral para o foro, entende-se que o procurador constituído pode praticar todo e qualquer ato do processo, exceto aqueles mencionados na parte final do artigo 105 do CPC/15. Logo, todas as intimações ocorridas no curso do processo, inclusive a intimação da penhora, podem ser recebidas pelo patrono constituído nos autos", concluiu a relatora.

Assim, manteve a conclusão do Tribunal de Justiça do Paraná e negou a nulidade dos atos praticados após a intimação da penhora. A decisão foi unânime. Votaram com a relatora os ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro._

Com esse entendimento, a 6ª Vara Cível de São Caetano do Sul (SP) julgou improcedente Ação de Consignação em Pagamento de Alugueres ajuizada por locatários que alegavam dúvidas quanto ao legítimo credor das verbas locatícias, com o trânsito em julgado da sentença.

Representado pelos advogados Samuel Rosolem Marques e Álvaro Barbosa da Silva Júnior, os locadores contestaram a Ação de Consignação em Pagamento de Alugueres. A tese defendida foi acolhida, no sentido de que é dado ao locador-possuidor gozar dos frutos da locação. Afinal, o contrato de locação é de natureza pessoal, pois envolve uma obrigação do locador de ceder o imóvel e, em contrapartida, ser remunerado por isto.

"O contrato de locação possui natureza pessoal e, por força do princípio da relatividade dos contratos, produz efeito apenas entre os contratantes, não havendo por que se cogitar, nesta conformidade, que os alugueis deveriam ser pagos a outra pessoa que não os próprios locadores", apontou a juíza Julia Gonçalves Cardoso._

Esse conjunto de perguntas vale-se de insights da ciência comportamental e de experiências institucionais dos últimos anos, porém contrasta com o Direito Administrativo convencional. O Direito Administrativo tradicional uniformiza, estiliza e idealiza o "homo administrativus" e, à semelhança do "homo economicus", pressupõe como regra um personagem fictício: o gestor público permanentemente capaz da melhor decisão, a partir de completa informação empírica e pleno conhecimento de seu ambiente regulatório, pronto a responder de modo ótimo aos desafios do interesse público. Esse modelo heurístico tradicional reage ao erro administrativo com intolerância e inibe a experimentação e a inovação, pois confunde regulação adequada com uniformização ou discricionariedade ótima, sendo pouco realista.

No plano concreto, a ação pública quase sempre se move em contexto de "racionalidade limitada", pois o tempo, a informação e os recursos são escassos, o que obriga a decisão "sub-ótima" e até mesmo sujeita a efeitos de contágio, de pânico, de imitação, de medo ou de euforia inconsistentes. Além disso, em várias situações o agente administrativo atua em processos de decisão seqüencial, reagindo estrategicamente a decisões de terceiros, que agem ora de modo convergente ora de modo concorrencial ao poder público. Nesses casos, a rigor, a "ótima" ou "sub-ótima" decisão do gestor em parte depende da reação futura ou da decisão incerta de terceiros [1]. A resposta à pandemia da Covid-19 foi didática sobre o que significa o gestor público decidir em estado de incerteza severa ou incerteza em sentido estrito, "incerteza knightiana" quando sequer as variáveis ou todas as variáveis são conhecidas e, portanto, não se consegue mensurar a probabilidade de determinados comportamentos futuros de agentes interferentes e usuários [2].

A aversão ao risco, natural no comportamento humano, encontra reforço nos gestores públicos, que se movimentam em ambiente de controle multiportas. O controle dos gestores públicos é marcado pela complexidade de órgãos dispersos em poderes distintos, que frequentemente divergem entre si e adotam lógicas particulares de compreensão da própria legislação vigente. A expectativa de rígida atuação do controle, o risco de punição severa em caso de mínimo erro na atuação do gestor, incentiva a cautela, a manutenção de rotinas e desincentiva o experimentalismo. O "apagão das canetas" é a primeira resposta ao agravamento do risco para a decisão administrativa, mas tem custos sociais e econômicos severos. Talvez a criação de espaços normativos de quebra consentida da uniformidade e a aplicação de mecanismos experimentais normativamente autorizados, em caráter temporário e limitado, seja a chave para incentivar a inovação nos modos de atuação do gestor público.

O modelo irrealista do administrador omnisciente afeta o desenho de institutos jurídicos relevantes e, mais do que tudo, altera a percepção do gestor real sobre os limites de sua capacidade de inovar e a compreensão do controlador sobre o seu papel. Este último tende a valorizar a defesa do paradigma da ação pública "ótima" ou segundo padrões do "gestor médio", figura que não deixa de ser uma idealização manipulável e uniformizadora, desatenta do dever de análise concreta do contexto decisório (artigo 22 do Dec-Lei 4.657/1942, com a redação da Lei nº 13.655/2018). A caricatura do gestor público maximalista é resistente, porém pode ser desestruturada e vencida quando confrontada por institutos de experimentação controlada na ação administrativa.

É fato que o gestor público brasileiro não possui uma estrutura adequada de incentivos ao avanço institucional e adoção de mecanismos experimentais na gestão pública. Nesse campo, para fazer valer os riscos, é preciso cogitar de prêmios e incentivos orçamentários, oferecer segurança para o planejamento da atuação do gestor no tempo e o desenvolvimento de projetos-piloto inovadores, desestimulando o fetiche da rotina e a segurança pelo velho modelo de atuar [3].

A experimentação jurídico-administrativa é sempre quebra da uniformidade e reconhecimento do ambiente regulatório como fator decisivo para o desenho de serviços novos, de impacto singular e valor público. É a compreensão de que inovação não é simples sinônimo de informatização e exige aprendizado também do regulador. A experimentação pode receber suporte direto do legislador ou derivar de decisões conscientes de gestores, que empregam espaços regulatórios delegados à Administração para ensaios de microssistemas normativos especiais.

Leis temporárias, como a Lei Geral da Copa do Mundo (Lei nº 12.663, de 5 de junho de 2012) ou as normas de caráter transitório aplicáveis a parcerias celebradas pela Administração Pública durante a vigência de medidas restritivas relacionadas ao combate à pandemia da covid-19 (Lei 14.215, de 7/10/2021); leis que fomentam a experimentação, como a Lei das Startups (Lei Complementar nº 182, de 1º/6/2021); leis que permitem a experimentação organizacional, como a Lei do Contrato de Desempenho (Lei nº 13.934, de 11/12/2019), ou modelos decisórios coordenados (Lei 14.210, de 30/9/2021) ainda são incomuns e pouco compreendidas. Por outro lado, experiências com regulatory sandbox ("caixa de areia regulatória") tem ganhado desenvolvimento em várias agências governamentais (por exemplo, CVM, Susep e Banco Central do Brasil).

Em regra, após um processo de seleção, os programas de sandbox oferecem a empreendedores um regime regulatório flexível, com menor carga de exigências burocráticas e eventualmente acrescido de apoios administrativos e financeiros para o desenvolvimento de projetos inovadores, sem extensão das flexibilidades para a disciplina geral da área [4]. São programas de prazo determinado, que asseguram a empresas em estágio inicial a possibilidade de testarem serviços e produtos em ambiente limitado e supervisionado (ambiente regulatório controlado) e em regime de exceção temporário (isto é, com redução de custos e remoção ou adaptação temporária de barreiras regulatórias) [5]. O objetivo é favorecer a inovação e, ao mesmo tempo, permitir aos órgãos reguladores a aprendizagem sobre riscos e problemas relacionados a iniciativas e tecnologias disruptivas e, assim, a criação de ambiente de testes de regulação e controle [1]. Nada impede que a legislação contemple "ambiente regulatório experimental" também para no âmbito de relações entre unidades da organização administrativa ou para facilitar a criação de projetos-piloto em áreas do serviço público prestadas por entidades públicas.

Por outro lado, ensaios de simplificação e desburocratização administrativa, a exemplo da Lei 13.726/2018, que ratificou a eliminação da exigência de comprovantes desnecessários e formalidades inúteis, permitindo aos agentes administrativos o reconhecimento direto de firma, a autenticação imediata de documentos, a certificação administrativa de autenticidade de cópias, a declaração de equivalência documental, apenas tentam afastar a burocracia cartorial da rotina da administração. As normas mais recentes vão além, pois dispensam a presença dos próprios agentes, facilitando o autosserviço administrativo, segundo o que se tem denominado de governo digital (Lei 14.129/2021). O objetivo nos dois casos não é exatamente a experimentação, mas a aceleração da atividade administrativa e sua simplificação, com estímulo ao fornecimento de serviços públicos por meio digital, sem necessidade de solicitação presencial; a simplificação dos procedimentos de solicitação, oferta e acompanhamento dos serviços públicos; a interoperabilidade de sistemas e a promoção de dados abertos; a implantação do governo como plataforma e a promoção do uso de dados, preferencialmente anonimizados; o uso de inteligência artificial para produção de atos vinculados; criação de uma "janela única" (one-stop-government), entre outros objetivos. São exemplos meritórios de uniformização simplificadora, inseridos no amplo campo de estudo das transformações do direito administrativo [7], porém inconfundíveis com a experimentação administrativa, pois nesta última predomina a singularidade e não a padronização.

A experimentação opera em pequena escala e visa a favorecer o aprendizado fatual e incremental, a descoberta das variáveis relevantes e a coleta de informações antes da decisão regulatória geral ou a generalização de práticas bem-sucedidas. Experimentação envolve análise controlada de erros e acertos, a descoberta da dose certa de disciplina normativa, o que não se faz sem "teste de necessidade" e avaliação de impacto regulatório (prospectivo e retrospectivo). No setor público essa avaliação também pode ser acompanhada pela suspensão de determinadas exigências regulamentares e, eventualmente, até exigências legais (se a lei o permitir), durante certo tempo e para um conjunto limitado de serviços, que passam a ser regidos por normas alternativas (a exemplo do mecanismo denominado "direito ao desafio", previsto no direito português pelo Decreto-Lei nº 126/2019). Entre nós são mais frequentes regimes jurídicos experimentais através de sandbox, em ambiente controlado, ou contratos de gestão intra-administrativos, sob a nomenclatura atual de contratos de desempenho (Lei 13.934/2019).

Estudar alguns desses instrumentos do Direito Administrativo da experimentação constitui uma agenda de reflexão que apresenta enorme relevância nesse momento de recursos escassos e elevada exigência de aumento de eficiência e entrega de resultados pelo Estado. Nos próximos meses, em parceria com Walter Baère Filho e apoio do instituto República.org, serão abordados em textos específicos alguns desses instrumentos do Direito Administrativo da experimentação, vocacionados a criar ambientes normativos controlados de inovação na Administração Pública, ancorados em iniciativas nacionais e em subsídios do Direito Comparado, com vistas a avaliar os pressupostos necessários para uma lei geral para a experimentação administrativa no Brasil._

Em texto anterior desta coluna (clique aqui), já se examinou a extinção dessa figura, do voto de qualidade, à luz do Direito Processual Tributário e do Direito Constitucional, notadamente porque houve quem defendesse a inconstitucionalidade de sua revogação. Não se pretende voltar a esse tema aqui, percorrendo as razões pelas quais não há inconstitucionalidade, seja formal, seja material, em se extinguir o voto de qualidade e se estabelecer, em caso de empate, demonstração objetiva da dúvida quanto à viabilidade jurídica de um lançamento, de se o extinguir ainda na esfera administrativa, em que se faz o controle de sua legalidade.

A questão que se coloca, agora, são os possíveis efeitos penais dessa revogação.

Imagine, leitora, o sujeito passivo que tem contra si a imputação de ter deixado de pagar tributo devido, e de ter empregado meios fraudulentos para ocultar isso do Fisco. Caso esse cidadão não concorde com a acusação, e apresente defesa e posterior recurso administrativo, sendo este objeto de julgamento no qual se dá empate, metade dos conselheiros entendendo que não há tributo devido, e a outra metade entendendo que sim, prevalecerá, hoje, a tese segundo a qual o tributo não é devido, ensejando a extinção do crédito tributário. Nesse contexto, a teor do que estabelece a Súmula Vinculante 24/STF, e tendo em vista que a existência de tributo devido é elemento essencial do tipo, é o próprio crime que desaparece. Sequer haverá denúncia. Mas isso se o julgamento administrativo ocorrer a partir da vigência da Lei 13.988/2020.

Suponha-se, porém, que o julgamento ocorreu antes. Deu-se em 2019, por exemplo. Nessa hipótese, verificado o empate, ao voto do Presidente se atribuiu peso duplo, para dirimir o impasse. Caso o Presidente tenha votado, como se dava na maior parte dos casos, em favor da Fazenda, o lançamento terá sido confirmado. Em seguida, presente a imputação também de fraude, haverá a representação fiscal para fins penais, e o Ministério Público oferecerá a denúncia.

A questão que se coloca, então, é a de saber se, diante do princípio da retroatividade da lei penal mais benigna, consagrado no art. 5.º, XL, da CF/88, e no art. 2.º, parágrafo único, do Código Penal Brasileiro, as disposições da Lei 13.988/2020 poderiam ser aplicadas retroativamente, em benefício do contribuinte, neste segundo exemplo.

E a resposta para essa questão, sob a nossa ótica, é afirmativa.

Poder-se-ia dizer, em oposição, que a Lei 13.988/2020 veicula norma de direito processual administrativo, e não norma penal. Daí a garantia do art. 5.º, XL, não lhe ser aplicável. Às regras de processo aplicar-se-ia a ideia do tempus regit actum, que lhes confere aplicação imediata, mas não retroativa. Tanto que o próprio crédito tributário, se constituído previamente e mantido por voto de qualidade, não será extinto com a aplicação retroativa da nova lei.

Tais argumentos, contudo, não procedem.

Quanto à distinção entre norma penal e norma processual, ela não justifica o afastamento da disposição constante do art. 5.º, XL, da CF/88, pois, além de as divisões do Direito em ramos, enquanto sistema, serem relativas, as próprias normas penais invariavelmente fazem remissão, ou são complementadas, por disposições de outros ramos. Alteração em normas de Direito Administrativo que tratam de servidores públicos, ou de Direito Tributário que estabelecem isenções, ou de Resoluções da Anvisa que tratam de substâncias consideradas drogas ilícitas, por exemplo, têm reflexo direto na própria estrutura e compreensão de normas penais referentes a crimes praticados por servidores públicos, ou a crimes tributários, ou de tráfico de drogas. Se normas não se confundem com textos, sendo, antes, o sentido que se atribui a estes, a norma penal é inegavelmente composta de textos editados para o trato de assuntos outros também, como o caso dos que tratam de Direito Tributário.

A jurisprudência, inclusive, é farta em exemplos nos quais normas supostamente de outros ramos, mesmo processuais, são alteradas, com efeitos retroativos benéficos em matéria penal, o que se reconhece pacificamente. É o caso da mudança levada a efeito pela Lei 9.099/95, que passou a exigir representação do ofendido nos crimes de lesões corporais leves ou culposas, como condição para a instauração da ação penal. Apesar da clara natureza processual da prescrição contida na Lei 9.099/95, algo que não ocorre com a Lei 13.988/2020 (que trata de assunto situado em zona limítrofe porquanto diretamente afeta ao próprio direito material — tributo devido), prevaleceu o entendimento de que deveria ser aplicada aos processos em curso, os quais só poderiam prosseguir depois de consulta à vítima a respeito (REsp 66.689/AL). Seja pelo disposto no art. 5.º, XL da CF, seja pelo disposto no parágrafo único do art. 2.º do Código Penal, seja ainda por força do art. 112 do CTN, não há por que, em relação a créditos tributários mantidos por voto de qualidade no passado, mas que ainda amparam a repressão penal contra os sujeitos passivos correspondentes, proceder-se de maneira diversa._

Desembargador apontou que decisão de primeira instância contrariou entendimento uníssono do STJ

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A defesa do homem pediu que seja feita a detração da pena originariamente imposta, em razão do cumprimento da medida cautelar criminal de recolhimento noturno, considerando que tal medida comprometeu a liberdade do paciente. O juízo de primeira instância negou o pedido, com base em parecer do Ministério Público.

Ao analisar o HC, o desembargador apontou que, apesar de o HC não ser a via adequada para questionar a decisão, em casos de flagrante ilegalidade é possível a concessão de ordem de ofício. Para o julgador, a decisão contraria entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça que considera que a "soma de horas em que o réu cumpriu medida cautelar de recolhimento noturno deve ser convertida em dias para fins de abatimento da pen".

O desembargador entendeu que ficou comprovado o constrangimento ilegal ao qual o homem estava sendo submetido e determinou a devida detração do período em que ele teve a liberdade restrita pelo recolhimento noturno. O homem foi representado pelos advogados Ícaro da Silva Lancelotti e Marcone de Rezende Vieira._

Desde o início da epidemia da Covid-19, acadêmicos do Direito e a Justiça em geral se reinventaram para manter os debates e a produtividade. Com isso, os eventos online tornaram-se uma nova realidade.

Abaixo, veja os seminários jurídicos virtuais e gratuitos mais interessantes dos próximos dias:  

13/10 e 14/10

9h — 11º congresso internacional de gestão de riscos — A Febraban (Federação Brasileira de Bancos) promove evento cujo tema central será "Tendências da Agenda Regulatória Pós-Crise: Basileia 3, IFRS 9, ESG e Agenda de Liquidez". O evento é voltado a executivos das áreas de gestão de riscos, auditoria interna, compliance e controles internos das instituições que atuam no mercado financeiro brasileiro, além de representantes de seguradoras, Previdência, consultorias e reguladores. Clique aqui para se inscrever. 

13/10, 14/10 e 15/10

8h30 — 12ª Semana Jurídica — Evento promovido pelo Mackenzie Campinas terá duas palestras de manhã e à noite, com início às 8h30 e às 19h. O evento conta com a presença dos professores Ricardo Dal Pizzol, Rodrigo Vinicius Dufloth, Maria Tereza Uille Gomes, Lucieni Pereira, Flavio Henrique Unes Pereira, Paulo Roberto Toledo Correa, Daniela Braga Paiano, João Paulo Orsini Martinelli, Tania Prado, Alexandre Antonio Franco Freitas Câmara, Leonardo Estevam de Assis Zanini e Lara Rocha Garcia. Clique aqui para acompanhar.

13/10

18h  — Os desafios para a defesa da concorrência no Brasil — Promovido Centro Mackenzie de Liberdade Econômica e a Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, o evento contará com a presença do presidente do Cade, Alexandre Cordeiro. A mediação da conversa será feita pelo professor Vicente Bagnoli, responsável pela disciplina "Competition Policy for Economic and Human Development", do programa de pós-graduação de Direito Político e Econômico da faculdade. Clique aqui para se inscrever.

14/10

10h — Cosit 10 e a tese do século — O encontro comandado pelos advogados Fernando Loeser, sócio da Loeser e Hadad Advogados, Letícia Marques, Leticia Micchelucci e Priscila Regina abordará o parecer Cosit 10 e a tese do século e os riscos relacionados aos créditos do PIS/Cofins na entrada de insumos. Será debatido como o tema poderá impactar diretamente os negócios no Brasil, principais dúvidas de empresas e os caminhos e riscos a se seguir. Para se inscrever basta enviar um e-mail para: eventos@lhlaw.com.br. 

10h — As 7 regras tributárias mais importantes sobre ICMS ST — O evento promovido pela Systax tem como objetivo aprofundar a compreensão do ICMS no regime de substituição tributária, e abordará como e quando solicitar créditos, infrações tributárias, bem como a adesão ao regime optativo de tributação. Além disso, a palestra explicará como a decisão do STF impactou o regime de substituição tributária, trazendo pontos sobre o preço real de venda ao consumidor ao considerar o ICMS-ST. Clique aqui para se inscrever.

10h — Desafios da carreira docente: Professores no centro da resposta à educação — Em celebração ao Dia Mundial do Professor, o Instituto Nelson Wilians, a Unesco no Brasil e a Folha de S.Paulo promovem seminário que visa discutir ações conjuntas que contribuam para a redução das desigualdades e a promoção da educação. O evento contará com a participação da diretora-presidente do Instituto Nelson Wilians, Anne Wilians; da diretora e representante da Unesco no Brasil, Marlova Noleto; da diretora do Centro de Excelência e Inovação em Políticas Educacionais da Fundação Getulio Vargas (FGV), Claudia Costin; da doutora em psicologia pela Universidade de Paris 7, Bernardete Gatti; da professora da Secretaria de Educação do Distrito Federal, Gina Vieira; e da professora e coordenadora dos programas Ciências na Escola e Elas nas Ciências na Bahia, Shirley Costa. Clique aqui para acompanhar. 

10h — Contrato de prestação de serviços educacionais para o ano de 2022: Cuidados na formalização e publicidade — Evento terá a participação de José Roberto Covac, sócio da Covac Sociedade de Advogados, e de Rodrigo Capelato, diretor executivo do Semesp e sócio da Expertise Educação. Élio Soares Ribeiro, presidente do Sinepe Norte, será o moderador do bate-papo. As inscrições serão feitas pelo email: sinepenortedeminas@gmail.com.

15/10

9h — Encontro internacional "Justiça de transição: Cicatrizes de um passado presente" — Promovido pela Defensoria Pública de São Paulo, o primeiro encontro terá o tema "Justiça de Transição e Poder Judiciário Brasileiro", com a mediação do defensor público Pedro Ribeiro Agustoni Feilke e palestras de Cristiano Paixão (professor associado da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília) e de José Carlos Moreira da Silva Filho (professor no programa de pós-graduação em Ciências Criminais na Escola de Direito e na Escola de Humanidades da PUC-RS). Clique aqui para acompanhar. 

11h —  Aplicação do Direito sob a Constituição Federal — Evento da Escola de Magistratura Federal da 1ª Região é coordenado pela desembargadora Mônica Sifuentes, do TRF-1. Ela é membro do Conselho Curador do Instituto Victor Nunes Leal, ponto de contato no Brasil à Rede Ibero-americana de Cooperação Jurídica Internacional (IberRed) e doutora em Direito Constitucional pela UFMG e Universidade de Lisboa. O juiz federal Michael Procópio Avelar, da Subseção Judiciária de Ituiutaba/MG, será o mediador das palestras. Clique aqui para acompanhar. 

11h — Uma lavanderia chamada Brasil: A disciplina jurídica da lavagem de dinheiro — Participam do evento de lançamento de curso homônimo, os coordenadores Leandro Daiello, ex-diretor geral da Polícia Federal, e o desembargador Marco Antonio Marques da Silva, livre-docente em Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da PUC-SP, e os diretores do Kope Walfrido Warde e Rafael Valim. Clique aqui para acompanhar. 

15h — Café com gestores — A live promovida pelo Isbet (Instituto Brasileiro Pró-Educação, Trabalho e Desenvolvimento) tem como objetivo levar informações relevantes ao empresário sobre programas de aprendizagem. Esta edição contará com a participação de Denise Natalina Brambilla Gonzalez, auditora fiscal do Ministério do Trabalho no RS, que irá discorrer sobre o cumprimento de cotas sociais como ferramenta na manutenção do programa. Outro palestrante será o advogado Leonardo Ruas, consultor jurídico do Isbet, que abordará o trabalho pós pandemia, listando os protocolos que devem ser assumidos nesse retorno pela visão jurídica. Clique aqui para acompanhar. 

19h — LGPD para pequenas empresas — Daniel Godinho e Mauricio Tamer, especialistas na área da Lei Geral de Proteção de Dados, do escritório Cerqueira Leite Advogados, vão fazer uma live gratuita e detalhar as sanções administrativas em vigor e como as empresas e outros agentes de pequeno porte podem se adequar. Clique aqui para se inscrever. 

18/10 a 19/10

9h — 8º Congresso CAM-CCBC de arbitragem — O Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) promove evento que aborda o hoje e o amanhã da arbitragem, o método mais utilizado na resolução de disputas comerciais complexas no mundo.  A edição deste ano será 100% digital e gratuita. Clique aqui para se inscrever.

18h —  Reforma tributária — Reunião online do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados irá receber o senador Angelo Coronel, relator do PL 2.337/2021 no Senado. Também participam do evento Ana Cláudia Akie Utume, Cristiane Romano, Eduardo Perez Salusse e o presidente da entidade, Gustavo Brigagão. Clique aqui para acompanhar. 

19h — Corrupção na saúde — O escritório Davi Tangerino e Salo de Carvalho Advogados, em parceria com a Faculdade Palotina (Santa Maria/RS) e o Observatório da Corrupção em Saúde (Unilasalle/RS), promovem o evento que reúne palestras focadas em estudos de casos e que abordarão os distintos níveis de resposta jurídica (penal, administrativa e política) por ilícitos praticados na área da saúde, tais como corrupção (ativa e passiva), fraude à licitação, ausência de repasse de cotas obrigatórias e superfaturamento em contratos. Clique aqui para acompanhar.

22/10

9h — Encontro internacional "Justiça de transição: Cicatrizes de um passado presente" — Promovido pela Defensoria Pública de São Paulo, o encontro terá o tema "Regimes autoritários na experiência sul-americana". A mediação será feita pelo defensor público Gustavo Mac Cracken. Os palestrantes serão Federico Gaitan Hairabedian (advogado argentino que atuou no julgamento do caso dos "voos da morte" na Argentina); Gloria Elgueta (ex-membro do Movimento de Esquerda Revolucionária, e irmã de Martín Elgueta Pinto, detido e desaparecido desde 1974 na ditadura de Pinochet no Chile); e Virginia Martínez (cineasta e autora de Los fusilados de abril e Tiempos de dictadura). Clique aqui para acompanhar. 

26/10 a 27/10

9h — 2º Congresso Ebradi reúne especialistas de renome para discutir as reformas legislativas e seus impactos no Direito — Entre os especialistas que vão participar dos debates, estão Ives Gandra Martins, Renato Opice Blum (presidente da Associação Brasileira de Proteção de Dados (ABPDados e patrono da Ebradi), Fredie Didier (membro da Associação Internacional de Direito Processual (IAPL), Suzana Cremasco (vice-presidente de Comunicação da Camarb — Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial-Brasil), Marco Aurélio Mello (ministro aposentado do STF), Francisco Müssnich (ex-auditor do Tribunal Pleno do STJD), Guilherme Nucci (desembargador do TJ-SP e patrono da Ebradi), Tales Catta Preta (professor de Direito Empresarial das Faculdades Milton Campos) e Ives Gandra Filho (ministro do TST). Clique aqui para se inscrever._

Para o colegiado, a exigência de cobertura não tem amparo legal, e o fornecimento de equipamento não previsto em contrato acarretaria desequilíbrio econômico-financeiro para a operadora, já que não houve o pagamento de contraprestação específica pelo beneficiário.  

Com a tese, a turma reformou acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que havia determinado ao plano o custeio do aparelho, sob o fundamento de que, havendo prescrição médica, é abusiva a recusa da cobertura pela operadora, ainda que não se trate de equipamento relacionado a procedimento cirúrgico e não haja disposição contratual expressa contemplando o seu fornecimento.

O ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso especial da operadora, apontou inicialmente que, segundo jurisprudência da Segunda Seção, as normas do Código de Defesa do Consumidor se aplicam de forma subsidiária aos planos de saúde, como previsto no artigo 35-G da Lei 9.656/1998.

Apesar da possibilidade de incidência do CDC, o magistrado destacou que isso não significa que a cobertura deva extrapolar os limites do contrato, cabendo ao Judiciário evitar abalo indevido na sustentação econômica das operadoras – o que poderia resultar em prejuízo para os próprios consumidores que custeiam os planos.

Órteses e próteses

No caso dos autos, o relator explicou que o artigo 10, inciso VII, da Lei 9.656/1998 estabelece que as operadoras de planos e seguradoras não têm obrigação de arcar com próteses e órteses – bem como seus acessórios – que não estejam ligados a ato cirúrgico.

"A disposição legal é mesmo salutar, pois, a toda evidência, ao se contratar um plano de saúde ou seguro de saúde, o consumidor presume e, legitimamente, espera que materiais básicos aos procedimentos médicos, como material de sutura, marcapasso, próteses para cirurgia reparadora de mama, pinos para cirurgias ortopédicas e stents, estejam cobertos", afirmou.

Salomão ressaltou que o processo em discussão não trata de implante coclear — dispositivo eletrônico que substitui parcialmente as funções da audição e é implantado cirurgicamente para proporcionar ao usuário uma sensação auditiva próxima à percepção fisiológica.

"No caso em julgamento, é vindicada a órtese Aparelho de Amplificação Sonora Individual (AASI), que, assim como óculos para pacientes portadores de deficiência visual, não tem correlação com procedimento cirúrgico", salientou o ministro.

Risco de desequilíbrio

Em seu voto, Salomão reforçou que cabe ao Judiciário, em razão do fenômeno da judicialização da saúde, ter atenção ao perigo de múltiplas decisões que, somadas, podem interferir nas políticas públicas sem que haja qualquer planejamento e sem que sejam observados os impactos orçamentários e financeiros decorrentes dessa atuação judicial.

Além disso, conforme posição do Supremo Tribunal Federal, o ministro destacou que a mensalidade paga pelo segurado é atrelada aos riscos assumidos pela prestadora de serviços de saúde, de forma que, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o valor pago pelo beneficiário.

"Nesse contexto, eventual modificação, a posteriori, das obrigações contratuais implica inegável desequilíbrio contratual e enriquecimento sem causa para os segurados", concluiu o relator ao reformar o acórdão do TJSP e eximir o plano de responsabilidade pela cobertura do aparelho. Com informações da assessoria de imprensa do Superior Tribunal de Justiça._

A punição por ato de improbidade administrativa é uma dessas "jabuticabas" jurídicas. Na maioria dos países, especialmente nos desenvolvidos, agentes públicos respondem de duas formas por atos ilícitos de que venham a ser acusados: criminalmente e civilmente. Criminalmente, podem ir para a cadeia. Civilmente, podem ter de devolver o que desviaram, pagar multa e ter direitos suspensos. No Brasil, um agente público acusado de ilícito pode responder a nada menos do que quatro processos, todos diferentes e independentes entre si.

Para entender isso melhor, imagine a seguinte situação: diretor de um hospital público, em situação de emergência, adquire seringas para infusão de medicamentos em bebês prematuros internados em CTI. A seringa que permite um tratamento mais seguro aos recém-nascidos custa bem mais caro do que outras seringas. Meses depois, um órgão de controle compara os preços das seringas adquiridas pelo diretor do hospital com o valor de seringas com outras especificações, compradas a preços mais baixos por hospital em outro estado. Esse órgão de controle aponta que, embora com especificações diversas, as seringas mais baratas deveriam ter sido adquiridas e que a compra de insumos mais caros causou prejuízo ao patrimônio público.

A situação descrita acima é real. O diretor do hospital foi absolvido pelo Tribunal de Contas da União, que entendeu que a compra das seringas era justificada em razão da situação de emergência e que seria inexigível conduta diversa do agente público. Foi também absolvido em processo administrativo disciplinar conduzido pela Controladoria-Geral da União.

Ocorre que o diretor, apesar de já absolvido em duas instâncias administrativas, ainda podia responder por ato de improbidade. Foi o que aconteceu. Anos depois, o Ministério Público entendeu que a compra de seringas a preço mais elevado configurava ato de improbidade e propôs ação contra o já ex-diretor. A ação se estenderá ainda por longos anos, passando por diversas instâncias do Poder Judiciário. Quando a ação terminar, certamente os bebês salvos pelas seringas de maior custo e melhor qualidade já estarão alfabetizados.

E se esse diretor, temendo uma futura punição, não adquirisse o insumo ou optasse pelas seringas menos custosas, que implicariam maior risco no tratamento de recém-nascidos? Qual o custo para a coletividade de dois processos administrativos — um na CGU, outro no TCU — e de mais uma ação judicial por ato de improbidade para apurar os mesmos fatos? Será eficiente empenhar recursos e horas de trabalho de servidores em procedimentos para investigar e eventualmente punir agentes públicos por atos praticados de boa-fé? Queremos gestores públicos que busquem, nos limites da lei, soluções eficientes para os desafios do serviço público ou queremos gestores temerosos que atuem de forma burocrática, preocupados em evitar punições?

Muito se fala sobre a necessidade de que atos de corrupção e dilapidação do patrimônio público sejam punidos. Isso é óbvio. Pouco se fala, porém, dos danos e prejuízos decorrentes de formas ineficientes e injustas de controle e punição. Também pouco se fala em como a improbidade administrativa é uma "jabuticaba" institucional; que, aliás, mesmo o público instruído tem dificuldade de entender. É comum ouvir pessoas falando em "crime" de improbidade administrativa, mesmo sendo a improbidade administrativa um ilícito administrativo não criminal.

Nessa perspectiva, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) — que hoje contém previsões muito abertas, admitindo a proposição de ações judiciais supérfluas e injustas — merece ser alterada. Algumas das alterações propostas pelo Projeto de Lei 2505/2021, recentemente aprovado no Senado, podem trazer resultados positivos, se bem aplicadas.

Entre as alterações propostas para a Lei de Improbidade Administrativa, duas têm gerado polêmica. A primeira determina que apenas condutas dolosas — e não condutas culposas — configurarão ato de improbidade administrativa. Embora cause muito alarde, essa mudança é, na verdade, pouco drástica. A lei prevê quatro categorias de atos de improbidade: atos que importam em enriquecimento ilícito, atos que lesam o patrimônio público, atos que atentam contra os princípios administrativos e atos que decorrem da concessão ou aplicação indevida de benefícios financeiros e tributários. A única categoria de atos de improbidade para a qual a lei admite atos na modalidade culposa é a dos que causam lesão ao patrimônio público. Para todos os demais, o dolo já é exigido.

Grande parte da comunidade jurídica, mesmo com relação a esses atos que admitem forma culposa, já entendia que era necessária a comprovação da má-fé do agente público, de modo que o mero erro não pode ser considerado ato de improbidade. A mudança que vem sendo criticada e apresentada como "passaporte para impunidade" não é uma invenção de políticos interessados no tema. É uma alteração que já há bastante tempo é sugerida por juristas especializados como necessária e benéfica. E seu alcance é bem menor do que se quer fazer parecer.

Outra sugestão de mudança que tem causado polêmica é a determinação de que o rol de atos de improbidade administrativa previstos na lei será taxativo. Atualmente, a Lei de Improbidade Administrativa elenca algumas ações ou omissões que podem configurar ato de improbidade. Por exemplo: "frustrar a licitude de concurso público", "permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente" ou "perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza".

Esse rol de ações já bastante genérico é interpretado e aplicado como exemplificativo. Ou seja, além dos atos descritos na lei, todo e qualquer ato que seja considerado como violador dos princípios da Administração Pública ou potencialmente lesivo ao patrimônio público pode ser considerado ato de improbidade administrativa. Essas disposições genéricas permitem interpretações subjetivas e variadas acerca do que configura ou não ato de improbidade. O resultado é que um agente público pode, no futuro, ser punido por ato que o agente, ao praticar, sequer entendia ser ilícito.

Boas leis são as que geram segurança jurídica. Especialmente em matéria de punição. Normas que permitem que o agente saiba de antemão o que é certo e o que é errado. As previsões da Lei de Improbidade, mesmo se consideradas taxativas e não meramente exemplificativas, seguirão sendo bastante abrangentes e permitem que sejam devidamente punidos agentes que pratiquem crimes e outros atos lesivos aos interesses públicos. Limitar um pouco essa abrangência é apenas um bom começo.

Por fim, é importante lembrar que os agentes públicos, mesmo quando não punidos por atos de improbidade, ainda podem ser punidos por crimes e infrações administrativas praticadas no exercício de suas funções. O que é preciso é a atuação eficiente dos órgãos responsáveis pelo controle dos atos administrativos — não a ampliação e generalização das normas punitivas._

Reprodução

Com esse entendimento, a 6ª Vara Cível de São Caetano do Sul (SP) negou ação de consignação em pagamento ajuizada por locatários que alegavam dúvidas quanto ao legítimo credor das verbas locatícias.

Os autores haviam firmado contrato de locação com algumas pessoas físicas, representadas pelos advogados Samuel Rosolem Marques e Álvaro Barbosa da Silva Júnior. Após certo tempo, descobriram que o banco Itaú seria proprietário de parte do imóvel. A confusão ocorreria devido à existência de ações de reintegração de posse do imóvel em trâmite, além de certidões de propriedades em favor da instituição financeira e visitas de oficiais de Justiça para intimar um dos locadores acerca de penhoras feitas sobre o bem.

"O contrato de locação possui natureza pessoal e, por força do princípio da relatividade dos contratos, produz efeito apenas entre os contratantes, não havendo por que se cogitar, nesta conformidade, que os aluguéis deveriam ser pagos a outra pessoa que não os próprios locadores", apontou a juíza Julia Gonçalves Cardoso.

Ela lembrou que não há sentença transitada em julgado sobre a posse do imóvel no momento da celebração da locação. Além disso, o Itaú reforçou que não participou do contrato e nem mesmo discutiu os valores dos aluguéis. Por fim, a magistrada indicou que os autores vinham pagando os aluguéis diretamente aos locadores há aproximadamente cinco anos, mesmo sabendo da questão sobre a propriedade e posse do imóvel._

Flávio Dino, governador do Maranhão

Fabio Rodrigues Pozzebom/Agência Brasil

O convênio foi firmado em 23/12/2016 entre a União, por meio do Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário (atual Ministério da Cidadania), e o Estado do Maranhão, intermediado pela Secretaria de Estado da Agricultura Familiar, visando à implementação de tecnologias de acesso à água para o consumo e à garantia da segurança alimentar e nutricional, atendendo às necessidades de famílias produtoras rurais. Previsto inicialmente para terminar em 23/12/2018, o convênio foi renovado duas vezes.

Segundo o governo maranhense, três meses antes do fim da vigência (6/6/2021), foi solicitada nova prorrogação do prazo. Após os trâmites burocráticos para providências de renovação, o Ministério da Cidadania solicitou a adequação do plano de trabalho e do termo aditivo para que constasse, como termo final para a nova vigência, a data de 30/9/2022. Ocorre que, após as autoridades maranhenses e as testemunhas assinarem o termo aditivo, a União encaminhou ofício informando que o convênio não seria renovado, abrindo-se o prazo para apresentação de prestação de contas finais.

Federalismo

No STF, o Maranhão sustenta que a atuação da União viola os preceitos de federalismo cooperativo, de lealdade federativa, de proteção da confiança legítima e da segurança jurídica. Para o estado, a União, de forma desproporcional e desarrazoada, negou a assinatura do termo aditivo de prorrogação do convênio e criou um impasse para a transferência voluntária, sob o argumento de que a vigência já havia expirado, apesar de faltar apenas a assinatura de seus representantes. Por fim, sustentou que a restrição da vigência do convênio quando ainda não foi atingida a finalidade pretendida quando do seu ajuste não se mostra razoável.

De acordo com o ministro Alexandre de Moraes, o STF tem adotado o entendimento de deferir tutela judicial de urgência para suspender os efeitos de atos praticados pela União que possam comprometer, de modo grave ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade.

Expectativa de prorrogação

Na análise preliminar dos autos, o relator verificou a existência de elementos que indicam que a própria União, por meio de seus órgãos técnicos, gerou ao Estado do Maranhão a expectativa de que o convênio seria prorrogado novamente, pois fora elaborado de forma consensual e assinado pelos representantes do governo estadual. Além disso, a recusa da União em assinar o convênio não teria sido motivada, "o que seria de se esperar, dado o estágio de tratativas”.

A liminar deferida pelo relator determina a prorrogação do convênio até 30/9/2022, prazo estipulado no termo aditivo, ainda que não tenha sido assinado pela União, seguindo todos os demais trâmites legais e constitucionais exigidos. Com informações da assessoria do STF._

Após inúmeras idas e vindas, optou o legislador por criar a modalidade de federação partidária como alternativa de, em tese, não retroagir ao modelo das pragmáticas e extintas coligações.

A intenção inicial desse instituto seria o de estabelecer uma convergência ideológica mínima entre postulantes aos cargos eletivos proporcionais de diferentes legendas, evitando coligações meramente eleitoreiras, em que o cidadão vota em um candidato por simpatizar com suas posições políticas e por vezes elege outro, de partido distinto e antagônico programaticamente.

Não há dúvida que a criação de uma agenda mínima de pontos convergentes entre siglas que se disponham a disputar eleições unidas, bem como a manutenção dessa simbiose entre as legendas por pelo menos quatro anos, evita, em partes, o oportunismo meramente eleitoral presente no sistema de coligações e fortalece a federação, que assume todas as características de partido político no que diz respeito a eleições, inclusive no que se refere à escolha de registro de candidatos para as eleições majoritárias e proporcionais; arrecadação e aplicação de recursos em campanhas; contagem de votos; obtenção de cadeiras; prestação de contas e convocação de suplentes, conforme passam a dispor os artigos 11-A da Lei 9.096/1995 (Lei dos Partidos Políticos) e 6-A da Lei 9.504/1997 (Lei das Eleições).

Mas como nem tudo são flores, a redação da norma que poderia derivar em uma efervescência democrática nas hostes partidárias, estimulando o amplo debate de ideias sobre os melhores programas e bandeiras a serem defendidas por uma federação, delegou apenas às cúpulas partidárias a responsabilidade por definir os rumos de toda a agremiação, sem distinguir, inclusive, os diretórios formalmente constituídos de meras comissões provisórias, vide nova redação do inciso I do parágrafo 6° da Lei 9.096/1995.

Mais do que isso, o texto da norma simplesmente copiou o antigo formato de ratificação das antigas coligações, permitindo que as federações sejam instituídas até a derradeira data para realizações de convenções partidárias. Vejamos:

"Artigo 11-A —

§3º A criação de federação obedecerá às seguintes regras:

...

III — a federação poderá ser constituída até a data final do período de realização das convenções partidárias".

Tal aspecto causará um fenômeno no mínimo inusitado: a mutação programática provisória de um partido pode vir a ocorrer após o prazo legal de filiações, e mesmo após encerradas as convenções partidárias que definem as chapas majoritárias e proporcionais.

A mutação, em conformidade com a lei, poderá ocorrer sempre que as federações forem criadas, momento em que o programa comum entre as siglas passa a prevalecer, em especial perante as bancadas, aplicando-se a elas todas as normas que regem o funcionamento parlamentar e a fidelidade partidária, em consonância com o disposto na nova redação §1º do artigo 11-A, da Lei dos Partidos.

O que parece um simples emaranhado burocrático, na prática, delegará à cúpula das federações a definição da linha programática a ser seguida por seus integrantes enquanto perdurar. Inclusive e principalmente os integrantes com mandato eletivo, sem necessariamente ouvi-los, sem seguir a ideologia partidária aprovada em convenção própria, sem necessidade de debate com instâncias inferiores, participação das bases ou prévio aviso. É o que passam a dispor os parágrafos 6º e 7º do artigo 11-A da Lei dos Partidos Políticos:

"§6º. O pedido de registro de federação de partidos encaminhado ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE) será acompanhado dos seguintes documentos:

I — cópia da resolução tomada pela maioria absoluta dos votos dos órgãos de deliberação nacional de cada um dos partidos integrantes da federação;

II — cópia do programa e do estatuto comuns da federação constituída;

III — ata de eleição do órgão de direção nacional da federação.

§7º. O estatuto de que trata o inciso II do §6º deste artigo definirá as regras para a composição da lista da federação para as eleições proporcionais".

O inciso primeiro do parágrafo 6º não deixa dúvidas de que basta uma definição da comissão executiva nacional, ou da provisória, em caso de diretórios precários, para que um partido possa ingressar em uma federação, o que reduz o debate a um colegiado mínimo, formado por poucos dirigentes, que invariavelmente têm interesse direto nas definições para manutenção dos próprios mandatos, bem como favorece a interferência de governos na formulação de federações que os garantam governabilidade.

Imagine que um sujeito se filia ao partido X por se identificar com bandeiras tradicionais e programas específicos em um estado da federação, passa em convenção e se torna candidato. No último dia do prazo, o partido que escolheu, em uma reunião de cúpula em Brasília, sem consultar a base e os candidatos já aprovados em convenção, forma uma federação com partidos de espectro político divergente aos próprios e adere a um programa antagônico aos princípios ideológicos do sujeito. Caso eleito, este deverá cumprir o programa da federação, podendo sofrer as consequências legais por infidelidade.

A decisão, portanto, pode causar uma mutação nos objetivos programáticos e estatutários dos partidos federados, até findar a união. Por isso se trata de uma mudança provisória.

E é extemporânea por não permitir à maioria dos postulantes a cargos eletivos decidir se os preceitos estipulados exclusivamente pelas cúpulas federadas satisfazem a ideologia que defendem a tempo de mudar de partido antes do pleito, tendo em vista que o prazo legal para a filiação válida de um pré-candidato é de seis meses antes das eleições em que pretenda concorrer, por isso anterior ao da realização das convenções.

A hipótese trazida aqui não é mero exercício teórico. Em um país com mais de 30 partidos registrados e muitos sem inserção social real, a redação dada pela Lei 14.208/2021, além de instituir o peculiar advento da mutação programática partidária provisória extemporânea, que possibilita controle político da federação sobre parlamentares, tende a manter o poder das castas tradicionais, perpetuando partidos nanicos quase sem expressão, travestidos de frentes sem a mínima legitimidade democrática, mantendo as velhas estruturas sustentadas pelo erário e perenizando também a insegurança jurídica e eleitoral advinda das reiteradas alterações nos sistema de escolha de representantes pelo povo, que em última instância é o maior interessado e legítimo detentor do poder._

Esse é o entendimento do ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello a respeito do recuo de Bolsonaro diante da iminência de uma derrota na Corte.

Celso era relator no inquérito que investiga possível interferência do presidente na Polícia Federal, e negou a Bolsonaro a possibilidade de prestar depoimento à polícia por escrito, em vez de pessoalmente.

Leia a manifestação de Celso de Mello:

BOLSONARO, a contragosto, rendeu-se à minha posição que, como antigo Relator do caso no Supremo Tribunal Federal, NEGOU-LHE, corretamente, o direito (de todo inexistente) de responder ao seu interrogatório criminal POR ESCRITO!!! PREVALECEU, desse modo, a minha decisão (extensamente fundamentada) de que ele, BOLSONARO, na condição de investigado, não obstante o seu “status” de Presidente da República, tem que responder PESSOALMENTE (e não por escrito), como qualquer cidadão, ao seu interrogatório policial! BOLSONARO precisa convencer-se de que também ele é súdito das leis e da autoridade da Constituição (e de que NÃO tem o direito NEM o poder de conspurcá-las e de transgredí-las ), da mesma forma que qualquer outro cidadão desta República democrática! O TEOR de minha decisão reflete e exprime a prevalência ético-jurídica da supremacia e da autoridade da Constituição e das leis da República (“rule of law”) e NÃO o interesse pessoal e particular do Chefe de Estado!!!  SEMPRE SUSTENTEI essa posição, antes mesmo de BOLSONARO tornar-se Presidente da República! RECORDO, neste ponto, a advertência , sempre atual, de  JOÃO BARBALHO (“Constituição Federal Brasileira”, p. 303/304, edição fac-similar, 1992, Brasília), que associa, à autoridade de seus comentários, a experiência de membro do primeiro Congresso Constituinte republicano (1890/1891) e, também, a de Senador da República e a de Ministro do Supremo Tribunal Federal:

“Não há, perante a lei republicana, grandes nem pequenos, senhores nem vassalos, patrícios nem plebeus, ricos nem pobres, fortes nem fracos, porque a todos irmana e nivela o direito (...).” NADA PODE autorizar o desequilíbrio entre os cidadãos da República. NADA justifica a outorga de tratamento seletivo que vise a conceder determinados privilégios  e favores a certos agentes públicos, atores políticos ou a determinados estamentos sociais, mesmo porque É A IGUALDADE “o parágrafo régio” que deve sempre prevalecer, de modo soberano, no Estado democrático de Direito!!!_

Clinica dentária terá que pagar R$ 160 mil a dentista contratada como autônoma

Com base nesse entendimento, o juízo da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região reconheceu vínculo empregatício entre uma dentista contratada como "autônoma" e uma clínica.

Ao analisar o caso, a relatora, desembargadora Denise Pacheco, afastou o argumento da clínica de que mantinha um ajuste formal com a trabalhadora que previa a cessão do local de trabalho e equipamentos necessários com plena autonomia mediante rateio de honorários.

Segundo a julgadora, a ampla liberdade de gerenciar a própria agenda, noticiada pela testemunha da reclamada mostra-se incompatível com o ajuste formal firmado entre as partes. "O contrato prevê apenas o rateio dos honorários profissional, sem a estipulação de um valor mínimo a ser alcançado, do que concluo que, caso todos os dentistas optassem por interromper seus serviços em determinado mês, a ré, naquele período, ficaria sem receita para a manutenção predial e pagamento dos empregados contratados", afirmou.

Com base nessa linha de raciocínio, a desembargadora entendeu que não seria crível que houvesse efetivamente a ampla liberdade de horários e fixação de preços noticiada pelas testemunhas da ré. "Ainda, assinalo que, uma vez admitida a prestação de serviços pela empresa, era da reclamada o ônus de comprovar que a prestação de labor deu-se de forma autônoma, como alega na defesa, e não sob a égide da relação de emprego", ponderou.

Com a decisão, a trabalhadora irá receber R$ 160 mil em 26 parcelas. A reclamada pagará ainda as custas processuais, periciais, previdenciárias e fiscais. A dentista foi representada pelo advogado Wagner A. H. Pompeo._